Was ist eine Vertragsstrafe?

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe hat sich im Laufe der Jahre zu einem bewährten Mittel der außergerichtlichen Streitbeilegung auch im Bereich des Wettbewerbsrechts entwickelt. Dieser Beitrag befasst sich mit den wichtigsten rechtlichen Aspekten rund um Vertragsstrafen wegen Verstößen gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung.

Sind Sie mit einer Vertragsstrafe konfrontiert? Wir sind eine auf wettbewerbsrechtliche Sachverhalte spezialisierte Rechtsanwaltskanzlei. Lassen Sie sich von uns beraten und vertreten. Wir helfen gern. Mehr über uns erfahren Sie in der Rubrik „Über uns“.

Inhaltsverzeichnis

1. Sinn und Zweck einer Vertragsstrafe in der Unterlassungserklärung

2. Wirksamkeit und Inhalt des Vertragsstrafeversprechens

3. Höhe der Vertragsstrafe

Möglichkeit 1: Versprechen einer festen Vertragsstrafe (absolute Vertragsstrafe)

Möglichkeit 2: Neuer Hamburger Brauch (relative Vertragsstrafe)

4. Ist die nachträgliche Herabsetzung der Vertragsstrafe möglich?

5. Verwirkung einer Vertragsstrafe

a) Inhalt der Kerntheorie

b) Verschulden

c) Neuer Unterlassungsanspruch

6. Befreiung vom Versprechen bei geänderter Rechtslage bzw Rechtsprechung

7. Fazit

1. Sinn und Zweck einer Vertragsstrafe in der Unterlassungserklärung

Die Vertragsstrafe verspricht die Zahlung einer Geldsumme, wenn eine Unterlassungsverpflichtung aus einem Unterlassungsvertrag verletzt wird. Die Vertragsstrafe verfolgt dabei den Zweck, Druck auf den Abgemahnten auszuüben, damit er künftig keine weiteren Rechtsverstöße begeht. Der Vorteil gegenüber einem normalen Schadensersatzanspruch ist für den Berechtigten, dass kein konkreter Schaden eingetreten sein muss. Insbesondere die Probleme, einen Schaden beweisen zu können, entfallen dadurch.

Bei einer nach einer Abmahnung abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung hat die Vertragsstrafe insbesondere den Zweck, die Wiederholungsgefahr hinsichtlich des abgemahnten Verhaltens zu beseitigen. Denn es wird nahezu unwiderleglich vermutet, dass derjenige, der einmal, und wenn auch ein einziges Mal, eine unlautere geschäftliche Handlung begangen hat, sein Verhalten wiederholt. Gibt der Abgemahnte eine ausreichende strafbewehrte Unterlassungserklärung ab und beseitigt damit die Widerholungsgefahr, ist eine daraufhin erhobene Klage auf Unterlassung der Sache nach unbegründet. Durch das Versprechen einer angemessenen Vertragsstrafe hat der Abgemahnte daher die Möglichkeit, den Rechtsstreit schnell und kostengünstiger außergerichtlich beizulegen.

Es ist allerdings nicht immer ratsam, sich überhaupt mit einer Unterlassungserklärung zur Zahlung einer Vertragsstrafe zu verpflichten. Näheres dazu können Sie hier erfahren: Unterlassungserklärung abgeben ja/nein?.

2. Wirksamkeit und Inhalt des Vertragsstrafeversprechens

Eine Vertragsstrafe ist erst dann wirksam vereinbart, wenn Abmahner und Abgemahnter einen wirksamen Vertrag mit Angebot und Annahme geschlossen haben. Im Normalfall ist die Abgabe der Unterlassungserklärung das Vertragsangebot. Der Abmahnende muss dann noch annehmen. Schon aus Gründen der Beweisbarkeit wird die Annahme der Unterlassungserklärung in der Regel ausdrücklich schriftlich erklärt.

Inhaltlich ist es üblich, dass die Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung versprochen wird. Ein solches Versprechen kann gleichwohl dahin auszulegen sein, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine einzige Zuwiderhandlung angesehen werden. Häufig ist es nämlich so, dass für den Fall, dass gegen eine Unterlassungserklärung verstoßen wird, es sich nicht nur um einen einmaligen Verstoß handelt, sondern in einer Vielzahl von Fällen verstoßen wird, bspw. bei AGB oder ähnlichen Formulierungen, die in vielen Angeboten verwendet werden.

In einigen Unterlassungserklärungen, die der Abmahnung beigefügt sind, befinden sich jedoch Formulierungen, die eine Vertragsstrafe „unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs“ vorsehen. Dies hat zur Folge, dass es problematisch werden kann, mehrere Verstöße zu einem zusammenzufassen. Bei solchen Formulierungen ist daher besondere Vorsicht geboten. Eine entsprechende ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Parteien schließt eine Zusammenfassung mehrerer Verstöße zu einer einzigen Zuwiderhandlung grundsätzlich aus. Die Vertragsstrafe ist dann wirklich für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung in voller Höhe zu zahlen. Das kann für den Verletzer richtig teuer und sogar existenzbedrohend werden.

Darüber hinaus ist es auch möglich zu regeln, dass die Vertragsstrafe einem Dritten zufließen soll, wenn der Dritte hinsichtlich seiner Ausstattung, Kompetenz und Interessenlage die Gewähr dafür bietet, dass die Vertragsstrafe bei einer Verletzung der Unterlassungserklärung auch eingefordert und durchgesetzt wird. Andernfalls fehlt es an der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung und die Wiederholungsgefahr wird nicht ausgeräumt.

Ebenfalls kann die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe einem Dritten überlassen werden, wenn dieser nicht im Lager des Unterlassungsschuldners steht und über eine ausreichende Kompetenz verfügt. Es ist aber unzulässig, die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe dem Gericht zu überlassen. Möglich ist aber die Vereinbarung nach dem sog. Hamburger Brauch (siehe unter Ziffer 3.), weil das Gericht in diesem Fall die Festsetzung der Höhe der Vertragsstrafe lediglich überprüft, aber nicht selber vornimmt.

3. Höhe der Vertragsstrafe

Die Vertragsstrafe muss eine ausreichende Höhe haben. Anderenfalls ist die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht streiterledigend, weil sie die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt. Hinsichtlich der Festlegung der Höhe der Vertragsstrafe in der Unterlassungserklärung gibt es zwei Möglichkeiten:

Möglichkeit 1: Versprechen einer festen Vertragsstrafe (absolute Vertragsstrafe)

Zum einen kann die Höhe der angemessenen Vertragsstrafe in der Unterlassungserklärung konkret benannt werden. Die Vertragsstrafe muss dabei so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer nicht mehr lohnt. Das ist wiederum eine Einzelfallentscheidung. Beurteilungsparameter sind:

• etwaige Vorteile eines Verstoßes für den Schuldner,
• seine wirtschaftliche Stärke,
• die Art, Schwere und das Ausmaß von Zuwiderhandlungen und
• deren Folgen für den Wettbewerb.

Bei der Festsetzung der Höhe der Vertragsstrafe ist auch insbesondere darauf zu achten, dass eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur dann angenommen werden kann, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte. Anderenfalls kann die Unterlassungserklärung nicht ernst genommen werden, da der Abgemahnte keinen hinreichenden wirtschaftlichen Anreiz hat, sich an die Unterlassungsanordnung zu halten, wenn im Fall des „Erwischtwerdens“ nur eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, die ohne weiteres aus dem vermutlichen Gewinn des wettbewerbswidrig angebotenen Geschäfts beglichen werden kann.

Überwiegend wird von Gläubigern in Abmahnungen gefordert, eine feste Vertragsstrafe zu versprechen. In Wettbewerbssachen haben sich die Beträge 5.001 € und 5.100 € als Vertragsstrafenvorschläge eingebürgert. Hintergrund ist, dass Zahlungsklagen ab einem Streitwert von 5.001 € vor den Landgerichten erhoben werden können, denen größere Sachkompetenz im Bereich des Wettbewerbsrechts zugetraut wird als den Amtsgerichten. Dieser Betrag ist jedoch nicht zwingend. Die Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung kann aber durchaus angezweifelt werden, wenn der Abgemahnte es ersichtlich darauf anlegt, die Zuständigkeit der Landgerichte zu vermeiden (Bsp. bei Reduzierung einer verlangten Vertragsstrafe von 5.001 € auf 4.900 €).

Achtung: Wird eine vorformulierte Unterlassungserklärung unterschrieben, bleiben auch hohe Vertragsstrafen (Bsp. von 25.000,00 €), die der Verletzer gar nicht hätte versprechen müssen, wirksam. Hier sollte eine der Abmahnung beigefügte Unterlassungserklärung immer modifiziert werden. Da die Festlegung der „richtigen“ Höhe der Vertragsstrafe in der Regel schwierig ist, sollte sie durch einen fachlich versierten Anwalt bestimmt werden. Wird eine zu niedrige Vertragsstrafe angeboten, droht eine teure Klage oder einstweilige Verfügung.

Die Praxis der Rechtsprechung geht dahin, in Wettbewerbssachen mit normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,00 € bis 10.000,00 € zu bemessen und Beträge bis 2.000,00 € nicht ausreichen zu lassen.

Möglichkeit 2: Neuer Hamburger Brauch (relative Vertragsstrafe)

Der abmahnende Gläubiger hat keinen Anspruch auf eine der Höhe nach fest bezifferte Vertragsstrafe. Um die Unwägbarkeiten einer angemessenen fest fixierten Vertragsstrafe zu vermeiden, kann es sich anbieten, eine Vertragsstraferklärung nach Hamburger Brauch vorzuschlagen. Danach ist es zulässig, eine flexible Regelung zu verwenden, nach der die Vertragsstrafenhöhe gemäß §§ 315, 317 BGB in das billige Ermessen des Abmahners oder eines Dritten gestellt wird und im Verletzungsfall auf Betreiben des Abgemahnten eine gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit erfolgen kann.

Eine Formulierung für eine Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch könnte lauten:

„Für jeden Fall der künftigen schuldhaften Zuwiderhandlung gegen vorstehende Unterlassungsverpflichtung ist eine vom Gläubiger nach billigem Ermessen zu bestimmende, im Streitfall vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe an den Gläubiger zu zahlen.“

Im Rahmen der Regelung des „Hamburger Brauchs“ ist es auch möglich, die Vertragsstrafe mit einem Höchstbetrag, z. B. mit einer Vertragsstrafe „bis zu € …“ zu begrenzen und es im Übrigen dem Gläubiger zu überlassen, innerhalb dieses festgelegten Rahmens für die konkrete Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe zu bestimmen.

Die Ansicht, dass eine Vereinbarung mit variabler Vertragsstrafe im Vergleich zu einer fest vereinbarten Höhe der Strafe die bessere Wahl ist, ist weit verbreitet. Dabei wird jedoch das Risiko in Bezug auf den Ermessensspielraum des Gläubigers und die damit verbundene  nur begrenzte Überprüfung durch ein Gericht oft falsch eingeschätzt. Das Gericht hat nur zu prüfen, ob der Ermessensspielraum bei der Bemessung der Vertragsstrafenhöhe eingehalten wurde. Es stellt sich die Frage, ob die angesetzte Vertragsstrafe der Billigkeit entspricht. Erst wenn das Gericht feststellt, dass die bestimmte Summe die Grenze der Billigkeit überschreitet, kann das Gericht eine andere Summe (nämlich die angemessene) festlegen.

Es kann daher durchaus vorkommen, dass die nach dem Hamburger Brauch festgelegte Vertragsstrafe höher ist als eine angemessene feste Summe, die in der Unterlassungserklärung als Vertragsstrafe genannt wurde. Diese Möglichkeit sollte bereits bei der Formulierung der strafbewehrten Unterlassungserklärung berücksichtigt werden. Ist bereits zu diesem Zeitpunkt nicht auszuschließen, dass ein Verstoß gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung geschehen kann, sollte genau überlegt werden, ob es mehr Sinn macht, eine feste Summe in die Unterlassungserklärung aufzunehmen. Um hier eine im Einzelfall geeignete Lösung zu entwickeln, empfehlen wir eine anwaltliche Beratung bei der Erstellung der strafbewehrten Unterlassungserklärung.