2. Reaktionsmöglichkeiten auf die Abmahnung

Wie man am besten auf die Abmahnung reagiert, hängt maßgeblich davon ab, ob sie sachlich berechtigt oder unberechtigt ist. Grundsätzlich gibt es folgende Reaktionsmöglichkeiten:

• Nachfragen bei Unklarheiten
• Schweigen
• ohne Hinterlegung einer Schutzschrift oder
• mit Hinterlegung einer Schutzschrift
• Zurückweisung der Abmahnung
• ohne Hinterlegung einer Schutzschrift oder
• mit Hinterlegung einer Schutzschrift
• Abgabe einer Unterlassungserklärung
• und Zahlung von Abmahnkosten
• keine Zahlung von Abmahnkosten
• Negative Feststellungsklage
• Abschluss eines Vergleiches

Nachfolgend werden die wichtigsten rechtlichen Aspekte dieser Reaktionsmöglichkeiten dargestellt:

a)      Nachfragen bei Unklarheiten

In manchen Fällen muss der Abgemahnte dem Abmahner weitere Fragen zur näheren Aufklärung des Sachverhalts stellen oder glaubt dies zumindest. Inwieweit er dadurch die Einleitung gerichtlicher Schritte nach Ablauf der ursprünglich in der Abmahnung gesetzten Frist verhindern kann, ist eine Frage des Einzelfalls.

Bei einer Abmahnung durch einen Verband, der nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nur dann berechtigt ist, Abmahnungen auszusprechen, wenn ihm eine ausreichende Anzahl von Unternehmen angehören, die zum Abgemahnten im Wettbewerb stehen (zu diesem Kriterium siehe hier: Warum dürfen Verbände abmahnen?) vertritt das OLG Saarbrücken die Ansicht, dass der Verband auf Nachfrage vorprozessual nähere Informationen zu den relevanten Mitgliedern erteilen muss, bevor er nach Fristablauf risikolos ein Gerichtsverfahren einleiten kann (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 27.11.2017, 1 W 38/17).

Um sich für die geeignete Reaktionsmöglichkeit mehr Zeit zu verschaffen, kann daher zunächst die Mitgliederliste des Verbands angefordert werden.

b)      Schweigen

Wer zu Unrecht abgemahnt wird, also weder einen Verstoß begangen hat noch für den Verstoß eines Dritten verantwortlich ist, muss den Abmahnenden grundsätzlich nicht aufklären, weil keine Sonderbeziehung zwischen den Parteien besteht, die erst bei einer berechtigten Abmahnung durch einen Wettbewerbsverstoß begründet wird. Eine Abmahnung einfach zu ignorieren, empfiehlt sich jedoch nur in den seltensten Fällen.

Reagiert der Abgemahnte nicht auf die Abmahnung, wird der abmahnende Verband in der Regel eine einstwillige Verfügung bei einem Landgericht beantragen. Diese einstweilige Verfügung wird in den meisten Fällen ohne mündliche Verhandlung und häufig gänzlich ohne Beteiligung des Abgemahnten durch das Gericht erlassen. Hiergegen kann der zu Unrecht Abgemahnte zwar durch Einlegung eines Widerspruchs vorgehen, er muss sich aber trotzdem zunächst an die Verfügung halten, was erhebliche wirtschaftliche Verluste bedeuten kann. Gerade wenn die Abmahnung eindeutig unberechtigt ist, sollte daher in jedem Falle in irgendeiner Form reagiert werden.

Ist die Abmahnung berechtigt, kann ferner aus taktischen Gründen sinnvoll sein, bewusst eine gerichtliche Verurteilung in Kauf zu nehmen, um das Verfolgungsinteresse des Verbandes im Hinblick auf die Generierung von Vertragsstrafen zu reduzieren (siehe hierzu näher hier: Unterlassungserklärung abgeben ja/nein? Ziffer 9.). Ob eine solche Taktik geboten ist, ist im Einzelfall zu prüfen.

c)      Einreichung einer Schutzschrift

Anstatt gegenüber dem Verband auf die Abmahnung Stellung zu nehmen, besteht auch die Möglichkeit, eine sogenannte Schutzschrift bei Gericht zu hinterlegen, um zu verhindern, dass eine einstweilige Verfügung ohne rechtliches Gehör des Abgemahnten erlassen wird. Im Rahmen einer Schutzschrift wird darum gebeten, dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht zu entsprechen oder zumindest nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Eine Schutzschrift dient dazu, die eigene Sichtweise des Abgemahnten darzustellen; darin sollten alle faktischen und rechtlichen Argumente vorgebracht werden, die verhindern könnten, dass eine einstweilige Verfügung erlassen wird. Schutzschriften sind daher vorbeugende Verteidigungsschriftsätze gegen erwartete Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Das Gericht, das den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden hat, muss bekannte Schutzschriften bei seiner Entscheidung berücksichtigen.

Eine Schutzschrift bewahrt den Hinterleger jedoch nicht davor, dass die erwartete einstweilige Verfügung nicht trotzdem erlassen wird. Hält das Gericht den Verfügungsantrag auch unter Berücksichtigung der Schutzschrift für begründet, wird es dem Verfügungsantrag stattgeben und eine einstweilige Verbotsverfügung erlassen. Bei erfolgreicher Berücksichtigung einer Schutzschrift wird die beantragte einstweilige Verfügung dagegen gar nicht, nur zum Teil oder zumindest erst nach mündlicher Verhandlung (in abgeschwächter Form) erlassen. Eine Schutzschrift macht daher vor allem dann Sinn, wenn sie tatsächlich gute Argumente enthält, die gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung sprechen, d. h. insbesondere dann, wenn die Abmahnung eindeutig (zumindest teilweise) unberechtigt ist.

Eine Schutzschrift sollte ferner unbedingt innerhalb der vom Gegner gesetzten Reaktionsfrist hinterlegt werden, denn sie muss dem Gericht beim Eingang des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vorliegen. Wird eine Schutzschrift zu spät eingereicht, wird sie bei der Entscheidung über den Antrag nicht berücksichtigt.

Die Kosten einer Schutzschrift, die vorsorglich zur Verteidigung gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht worden ist, sind grundsätzlich erstattungsfähig, wenn ein entsprechender Verfügungsantrag beim Gericht eingeht. Dies gilt auch dann, wenn der Verfügungsantrag abgelehnt oder zurückgenommen wird, ohne dass eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat.

d)      Zurückweisung der Abmahnung

Ist der Abgemahnte nach einer umfassenden rechtlichen Prüfung davon überzeugt, dass die Abmahnung unberechtigt ist und kann er hierzu durchschlagende faktische und rechtliche Argumente (und Beweise) vorbringen, ist es oftmals sinnvoll, die Abmahnung gegenüber dem Verband schriftlich zurückzuweisen.

In der Zurückweisung ist dann auch die Rechtsauffassung des Abgemahnten darzustellen. Bei einer überzeugenden Argumentation besteht hier die Möglichkeit, dass der Verband aufgrund des Prozesskostenrisikos von der weiteren Verfolgung der behaupteten Rechtsverstöße Abstand nimmt. Der Rechtsstreit könnte also schnell und kostengünstig beigelegt werden.

Die Abmahnung sollte auch ausdrücklich zurückgewiesen werden, wenn sich herausstellt, dass sie rechtsmissbräuchlich ist. Wenn ein Rechtsmissbrauch vorliegt, wird die gesamte Abmahnung unberechtigt (vgl. § 8 Abs. 4 UWG) und der Abgemahnte kann seine Rechtsverteidigungskosten, also seine Anwaltskosten, ersetzt verlangen. Ein Rechtsmissbrauch ist jedoch in der Regel sehr schwer nachzuweisen und liegt eher dann vor, wenn die Abmahnung aus sachfremden Erwägungen erfolgt, also zum Beispiel nur dazu dient die Rechtsverfolgungskosten entstehen zu lassen oder andere Marktteilnehmer aus dem Markt zu drängen.

Da bei einer Zurückweisung selbstverständlich auch keine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgegeben wird, bleibt die Wiederholungsgefahr grundsätzlich bestehen. D. h. der Verband kann – und wird in der Regel auch – nach der Fristablauf einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen oder eine Klage erheben.

Um den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verhindern oder beim Gericht zumindest Gehör zu bekommen, kann der Abgemahnte neben der Zurückweisung der Abmahnung gegenüber dem Verband auch eine Schutzschrift hinterlegen, die das Gericht bei seiner Entscheidung über den Antrag berücksichtigen muss.

Gerade in Fällen, in denen zum einen bei Erlass einer einstweiligen Verfügung ein erheblicher faktischer Nachteil droht und zum anderen auf Grund des Sachverhaltes ernsthafte Chancen bestehen, dass durch die Einreichung einer Schutzschrift der Erlass einer einstweiligen Verfügung verhindert werden kann, bietet sich die Einreichung einer Schutzschrift an (siehe hierzu auch unter Ziffer 2.). Dies ist im Einzelfall zu prüfen.

e)      Abgabe einer Unterlassungserklärung

Wenn die Abmahnung berechtigt ist, kann die dann entstehende sog. Wiederholungsgefahr auf zwei verschiedenen Wegen ausgeräumt werden. Entweder gibt man eine Unterlassungserklärung ab und verpflichtet sich damit vertraglich oder man riskiert (ggf. bewusst) durch ein Gericht zur Unterlassung verpflichtet zu werden.

Wenn die Abmahnung zu Unrecht ausgesprochen wurde, ist der Abgemahnte nicht verpflichtet, eine Unterlassungserklärung abzugeben. Auf den ersten Blick wirken die Abmahnungen von den Verbänden zwar nicht sonderlich bedrohlich. Viele Händler könnten aufgrund der relativ niedrigen Zahlungsforderung daher verleitet sein, einfach die beigefügte Unterlassungserklärung zu unterzeichnen und die geforderte relativ geringe Kostenpauschale zu bezahlen. Leider ist es damit aber nicht erledigt.

Viele Händler sind sich über die Tragweite einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht im Klaren. Bevor eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterzeichnet werden darf, müssen Abgemahnte zunächst ihre Internetauftritte und betroffenen Angebote, Auktionen etc. rechtlich anpassen. Dazu gehört beispielsweise auch, dass beendete eBay Auktionen mit Rechtsverstößen vor Abgabe der Unterlassungserklärung zu löschen sind (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2014, Az. I ZR 76/13 – CT Paradies).

Selbst wenn die Abmahnung also inhaltlich berechtigt ist, folgt daraus daher nicht, dass Abgemahnte die beigefügte strafbewehrte Unterlassungserklärung einfach unterzeichnen sollten.

Beseitigt der Abgemahnte die Rechtsverstöße nicht vollständig und gewissenhaft, verletzt er die Unterlassungserklärung. Die Verbände überprüfen die Umsetzung natürlich. Stellen die Verbände eine Verletzung des Unterlassungsvertrags fest, fordern sie vom Händler die Zahlung einer Vertragsstrafe, die sich erfahrungsgemäß regelmäßig zwischen 2.000 – 5.000 Euro pro Verstoß bewegt. Solche unnötigen Kosten können bei einem taktisch sinnvollen Vorgehen vermieden werden.

Darüber hinaus sind die vorgelegten Unterlassungserklärungen oft inhaltlich nicht ausgeglichen, sondern zu Gunsten des Abmahners gefasst. Das Modifizieren der Erklärung ist daher in vielen Fällen ratsam.

Ob und wie eine Unterlassungserklärung abgegeben werden sollte und welche rechtlichen und taktischen Aspekte dabei eine Rolle spielen, kann hier: Unterlassungserklärung abgeben ja/nein? erfahren werden.

f)       Negative Feststellungsklage

Wenn man eine unberechtigte Abmahnung erhalten hat und die Gegenseite sich nicht von der Abmahnung durch außergerichtliche Schritte abbringen lässt, ist zu befürchten, dass der Unterlassungsanspruch auch gerichtlich durchgesetzt werden soll. Man muss jedoch nicht abwarten, ob man nun verklagt oder Empfänger eines einstweiligen Verfügungsantrages wird oder gar nichts passiert. Man kann auch selbst tätig werden und eine sogenannte negative Feststellungsklage bei Gericht einreichen.

Mit dieser wird dann gerichtlich festgestellt, dass die Abmahnung nicht berechtigt erfolgt ist und die Sache somit erledigt ist. Wie bei allen Gerichtsverfahren ist die negative Feststellungsklage mit einem gewissen Kostenrisiko verbunden. Wer die Klage erhebt muss zunächst den Gerichtskostenvorschuss bezahlen und wer verliert muss schlussendlich die gesamten Kosten des Rechtsstreites zahlen.  Im Falle einer negativen Feststellungsklage liegt die Beweislast dann beim Abgemahnten: er muss beweisen, dass die Abmahnung unberechtigt erfolgt ist. Hat die Feststellungklage Erfolg, muss der Gegner die Kosten des Verfahrens tragen.

g)      Abschluss eines Vergleichs

Wenn die Abmahnung dem Grunde nach (zumindest teilweise) berechtigt ist, sollte man im Einzelfall versuchen, sich mit dem abmahnenden Verband vernünftig zu einigen. Hier sind zahllose Varianten denkbar. Hier könnte beispielweise vereinbart werden, dass die Reichweite des Unterlassungsverlangens eingeschränkt oder nur ein Teil der abgemahnten vermeintlichen Rechtsverstöße in die Unterlassungserklärung aufgenommen wird. Auch die Höhe der Vertragsstrafe und Abmahnkosten, sowie mögliche Schadens- und Auskunftsansprüche können in einem Vergleich berücksichtigt werden.

3. Den vorgeworfenen Verstoß abstellen

Betrifft die Abmahnung eine Internetseite, sollte diese – soweit wirtschaftlich vertretbar – sofort nach Erhalt der Abmahnung abgeschaltet bzw. der auf dieser Seite befindende Verstoß entfernt werden! Der Abmahner muss etwaige Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht nämlich beweisen können. Hat der Rechtsanwalt des Abmahnenden nicht allzu sorgfältig gearbeitet und den Verstoß nicht gesichert, hat die Gegenseite weder einen Ausdruck der Webseite (Screenshot), noch eine Sicherung der Quelltexte. Nach Abschaltung der Internetseite besteht nicht mehr die Möglichkeit diese Beweise zu sichern. Das heißt die Gegenseite kann ihrer Beweispflicht nicht genügen; ein entsprechender Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und/oder eine Klageerhebung könnte so verhindert werden. Außerdem läuft der Angemahnte nach Abschaltung der Homepage nicht Gefahr, mehrfach abgemahnt zu werden. Die Schäden durch eine kurzzeitige Abschaltung der Internetpräsenz sind im Vergleich zu den möglichen Verfahrenskosten meist nicht allzu groß.

In jedem Fall muss der vorgeworfene Verstoß abgestellt werden, bevor eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird, da mit Abgabe der Erklärung unter Umständen schon ein Unterlassungsvertrag mit einer Vertragsstrafe zustande gekommen sein kann. Wer erst danach tätig wird, riskiert daher eine Vertragsstrafe!

Bei einem fortdauernden Störungszustand ist die Unterlassungspflicht regelmäßig dahin auszulegen, dass der Abgemahnte neben der eigentlichen Unterlassung auch mögliche und zumutbare Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands vorzunehmen hat.

Oftmals beziehen sich die Vorwürfe im Wettbewerbsrecht auf eine bestimmte Internetplattform, wie z. B. Amazon. Verwendet der Abgemahnte dort z. B. eine veraltete oder falsche Widerrufsbelehrung, kann auch dann eine Vertragsstrafe anfallen, wenn diese falsche Widerrufsbelehrung nach Abgabe der Unterlassungserklärung auch auf anderen Plattformen verwendet wurde und weiterhin wird, wie z. B. im Online-Shop oder auf Ebay. Der Abgemahnte muss vor Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung daher alle Webauftritte bereinigen, die von ihm selbst verantwortet werden.

Der Unterzeichner einer Unterlassungserklärung muss darüber hinaus auch sicherstellen, dass durch die Unterlassungserklärung betroffene Inhalte seiner Webseite nicht mehr im Internet aufgerufen werden können, weder über die Webseite selbst noch über eine Internetsuchmaschine. Der Abgemahnte muss daher überprüfen, ob die auf der Webseite entfernten Inhalte noch über die Trefferliste der Suchmaschine aufgerufen werden können und ggf. die Caches bereinigen bzw. bereinigen lassen.

Für das selbständige Handeln Dritter muss der Abgemahnte zwar nicht einstehen, etwa wenn der rechtswidrige Inhalt durch Dritte auf anderen Internetseiten oder Plattformen erneut veröffentlicht wird. In Rahmen seiner positiven Handlungspflicht muss er jedoch auf Dritte einwirken, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt und bei denen er mit (weiteren) Verstößen ernstlich rechnen muss. Der Abgemahnte ist mithin verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf solche Personen einzuwirken.

Vor Abgabe der Unterlassungserklärung muss folglich unter allen Umständen gewährleistet sein, dass der gerügte Verstoß abgestellt worden ist und auch nicht mehr wieder vorkommen kann, und zwar überall und an jeder Stelle! Dauert die Beseitigung der Verstöße länger, kann dies auch ein Grund sein, keine Unterlassungserklärung abzugeben, um nämlich Zeit zu gewinnen.

4. Mitgliedschaft in dem abmahnenden Verband beantragen?

Rund 40 Prozent der wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen in Deutschland werden durch Vereine und Verbände ausgesprochen. Daher befürchten viele Händler solche Abmahnungen und erhoffen durch eine Mitgliedschaft in Ruhe gelassen zu werden. Darüber hinaus stellen einige Verbände, wie z. B. der IDO-Verband für gerade mal acht Euro, ihren Mitgliedern angeblich rechtsichere Rechtstexte zur Verfügung und unterstützen bei Abmahnungen. Schützt eine Mitgliedschaft aber wirklich vor Abmahnungen?

Es ist allgemein bekannt, dass es Verbände gibt, die durch Abmahnungen, Vertragsstrafeforderungen und teure gerichtliche Inanspruchnahme vorwiegend kleine Unternehmen wirtschaftlich erheblich schädigen, um diese im Ergebnis zu einer Mitgliedschaft zu zwingen. Oftmals wird eine Mitgliedschaft in einem solchen Fall während des Streits angeboten und der Abgemahnte so unter Druck gesetzt. Dieses Vorgehen ist zwar rechtmissbräuchlich, wird jedoch immer wieder von den Händlern berichtet.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Verband seine eigenen Mitglieder nicht abmahnt, bleiben noch die anderen Abmahner: denn die restlichen 60 Prozent der Abmahnungen werden von Konkurrenten ausgesprochen, die sich in der Regel von Anwälten vertreten lassen. Darüber hinaus kann auch ein anderer Verband abmahnen. Diese interessiert eine etwaige Mitgliedschaft in einem (anderen) Verband natürlich herzlich wenig. Eine Sicherheit vor Abmahnungen gebietet eine Mitgliedschaft daher nicht. Auch die Qualität von anderen Dienstleistungen, wie das Zurverfügungstellen von Rechtstexten oder Unterstützung bei einer Abmahnung, kann bei relativ geringen Monatsbeiträgen in Frage gestellt werden. Eine rechtliche Interessenvertretung durch einen Rechtsanwalt ersetzt eine Mitgliedschaft jedenfalls nicht.

Darüber hinaus hat das Landgericht Heilbronn (Urteil vom 20.12.2019, Aktenzeichen: 21 O 38/19 KfH) kürzlich entschieden, dass ein Verband (in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt ging es um IDO-Verband) rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er seine eigenen Mitglieder nicht für Rechtsverstöße abstraft. Schließlich könne ein Verein, der für die Einhaltung von Recht und Gesetz stehen will, bei seinen eigenen Mitgliedern kein Auge zudrücken. Will ein Verband dieser Einschätzung entgegenwirken, müsste er also eigentlich auch gegen seine eigenen Mitglieder vorgehen.

Ein Verband darf eigene Mitglieder daher grundsätzlich nicht gezielt bevorzugen und von Abmahnungen freihalten. Unter den vorgenannten Aspekten ist es also nicht vorteilhaft, Mitglied in einem Verband zu werden.

 

5. Fazit

Die verschiedenen Reaktionsmöglichkeiten bei einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung sind derart vielfältig und kompliziert, dass die Betroffene es in der Regel nicht schaffen werden, ohne anwaltliche Hilfe sachgerecht und richtig zu reagieren. Es lohnt sich daher immer, sich von einem im Wettbewerbsrecht versierten Anwalt beraten zu lassen.